Inicialmente, este artigo teria o título “As novas aplicações da prisão provisória no ordenamento processual brasileiro”, mas no seu desenvolvimento houve um desvio de rota para “pequeno” alargamento de seu objeto. Da incipiente mudança na tradição processual, passou o tema para a grande Tradição, ainda em curso de mudança. O artigo original foi enviado a sítio eletrônico jurídico com sugestão de publicação no domingo de páscoa de 2016, mas não foi aceito, e como o tema continua atual, vale a publicação.

Comecemos pelo simples.

O direito processual brasileiro vem sofrendo transformações em busca da sua constitucionalização e efetividade, esta exigida por aquela. A Lei n.º 12.403, de 2011, passou a exigir que a prisão em flagrante fosse analisada pelo juiz, decidindo-se (1) pelo relaxamento da prisão ilegal, (2) pela conversão da prisão em preventiva ou (3) com a concessão da liberdade provisória.

A inovação na lei consistiu em não mais permitir a manutenção indefinida da prisão em flagrante, ou seja, nos autos do procedimento enviado ao juiz, decorrente da prisão em flagrante, começou a ser exigida formalmente uma decisão em um dos três sentidos citados, em substituição à anterior simples verificação formal do auto de prisão em flagrante pelo magistrado. Diante da falha humana em aplicar corretamente a norma, mantendo-se a prisão apenas como medida drástica, nos casos exigidos e necessários, foi necessário mudar a norma, para forçar uma decisão, seja para libertar ou prender efetivamente (preventivamente) o autuado.

Em sequência à alteração legal, o Conselho Nacional de Justiça começou a determinar a realização da audiência de custódia, em que a decisão prevista no art. 310 do Código de Processo Penal – CPP deve ser proferida.

Uma primeira questão a ser vista é sobre a possibilidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva pelo magistrado, independentemente de pedido do Ministério Público ou da autoridade policial. Em que pese o entendimento em sentido contrário do Superior Tribunal de Justiça, entendo que o princípio dispositivo impede essa decisão, que contrariaria o sistema acusatório regente do direito processual penal. Nesse ponto, a leitura do art. 311 do CPP indica a necessidade de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público para a decretação da prisão preventiva durante a investigação, que no caso começou pela prisão em flagrante. Outrossim, sem representação ou requerimento, não é possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva durante a fase investigativa, pois nem acusação formal ainda existe.

Desse modo, andou bem a regulamentação da audiência de custódia pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, pela Portaria Conjunta n.º 02/PR/2016, em seu art. 10, §2.º, IV, no sentido de que uma das hipóteses de decisão proferida na audiência de custódia seja sobre a “necessidade de manutenção da prisão”. Assim, não sendo possível a liberdade, e também não havendo elementos, de plano, para a decretação da preventiva, seria mantida a prisão em flagrante para evitar a liberação precipitada de alguém com liberdade potencialmente arriscada à coletividade e para que também não fosse decretada uma prisão preventiva sem o devido atendimento dos requisitos legais, bastante estritos.

Considerando que a certidão de antecedentes criminais – CAC não é nacional ou mesmo estadual, mas local (o que já deveria ter sido objeto de ação do Conselho Nacional de Justiça para a devida correção), a prisão de uma pessoa oriunda de ou que já teve ocupação ou atividade em outro local, ou a existência de condenação anterior, pode ser fato não conhecido do magistrado que preside a audiência de custódia, que tem a possibilidade de entender como indispensável essa informação, pela requisição de CAC de outra localidade, antes de decidir pela concessão da liberdade provisória ou da decretação da preventiva. E como, via de regra, é necessário tempo para a solicitação e expedição da CAC, fica inviabilizada a liberdade ou a imposição da preventiva, até a devida instrução do procedimento, ainda que em breve espaço de tempo, pelo que a decisão a ser proferida é a manutenção provisória da prisão em flagrante, postergando-se a decisão específica para momento próprio, nos próprios autos.

O art. 310 do CPP exige decisão fundamentada ao receber o auto de prisão, e não imediata, e o magistrado, como destinatário da prova e realizador intelectual oficial do direito no processo, pode entender que a devida fundamentação da decisão passe necessariamente pela análise de uma CAC de determinada localidade vinculada de alguma forma à pessoa do indivíduo preso supostamente em situação de flagrante delito, como em locais de residência ou trabalho anterior. Indispensável é a decisão fundamentada no auto de prisão em flagrante, e não decisão instantânea e precipitada.

Outra novidade no processo penal, decorrente de recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, é a renovação da possibilidade da prisão preventiva após a condenação do réu em segundo grau de jurisdição, que tem sido tratada como execução provisória da pena. Essa decisão vem sendo alvo de inúmeros debates e artigos, mas nenhum enfrentou, a meu ver, a efetiva significação do julgamento do STF.

Destaco, desde já, que não li os acórdãos em questão, mas as notícias sobre eles, e minha conclusão superficial é no sentido de que não se trata de afastar o princípio de presunção de inocência ou de não culpabilidade, mas de dar efetividade à Constituição Federal que exige a realização de Justiça pelo Poder Judiciário. Ainda que a presunção de inocência ou de não culpabilidade tenha validade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a Lei Maior também permite a prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais. Uma coisa é a dita presunção, outra é a possibilidade de prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. E a presunção em questão é iuris tantum, ou seja, não é absoluta e admite prova em sentido contrário. Fosse presunção iuris et de iure sequer seria possível a prisão em flagrante ou qualquer outra forma de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pois violaria o tão aclamado princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade.

No caso da condenação criminal em segundo grau, ainda que para o sistema teórico a pessoa seja presumidamente inocente ou não culpável até o final do processo, o mesmo sistema dispõe sobre a competência constitucional para a declaração da ocorrência de um crime e imposição da pena, o que é feito pelo Judiciário em primeira e segunda instâncias, como regra. Assim, em caso de condenação em segundo grau, a autoridade judiciária competente não mais considera o réu inocente, mas culpado, pelo julgamento do fato em questão, seguindo o devido processo legal. Caso encerrado o processo, efetivamente será culpado o réu para todos os efeitos, e para que isso ocorra basta que não haja recurso, o que levará à inversão da presunção de inocência para a presunção de culpa. Desse modo, a presunção inicial de inocência, com as condenações no curso da ação penal, ou a confirmação de uma condenação pelos órgãos judiciários nos julgamentos ocorridos no processo, vai gradativamente se transformando em presunção de culpa, até que não haja mais possibilidade de recurso.

E ainda que ocorra o trânsito em julgado será possível a revisão criminal, ou seja, o sistema admite a possibilidade de erro, pelo que nem mesmo a presunção de culpa decorrente da sentença penal condenatória transitada em julgado é absoluta.

O mesmo sistema legal que prevê a presunção de inocência também dispõe que, teoricamente, os julgadores de segundo grau são mais experientes que os de primeiro grau, e que com eles é encerrada a análise dos fatos em julgamento, remetendo para os recursos extremos apenas questões jurídicas. Deve-se destacar novamente que é pressuposto constitucional que os juízes aplicarão corretamente a lei, especialmente os de segundo grau, e não o contrário. Daí porque o erro é tido, dentro do sistema de presunções, como excepcional.

Portanto, a prisão após a condenação por um tribunal significa uma prisão preventiva de ofício, permitida pelo art. 311 do CPP, qualificada pelo juízo de mérito da culpa pela autoridade competente, ainda que esse juízo seja passível de recurso, por natureza extraordinário.

Destarte, a prisão em decorrência da condenação em segundo grau de jurisdição é uma prisão preventiva, em que, pela gravidade do fato em apuração, e pelo juízo de mérito da culpa, ainda que revisível – apenas extraordinariamente, a garantia da ordem pública e a segurança da aplicação da lei penal são inerentes ao juízo condenatório qualificado, dispensando-se a fundamentação mais pormenorizada, uma vez que os motivos respectivos, as razões da custódia cautelar, são os mesmos que levaram à conclusão pela ocorrência do crime e imposição da pena, tendo o fumus commissi delicti se transformado em fogo condenatório, enquanto o periculum libertatis também decorre da gravidade do fato criminal reconhecido pelo tribunal, com pena de prisão. Somente nesse sentido, uma vez que não se trata de condenação transitada em julgado, é cabível falar em execução provisória de pena, como já ocorre quando o réu responde preso ao processo e interpõe o recurso ordinário – apelação. E vale dizer que a pena privativa de liberdade, no sistema penal pátrio, apenas é imposta em casos realmente mais graves, como regra em penas superiores a quatro anos, no caso de reincidência criminal ou crime praticado com violência à pessoa.

Outrossim, a ordem pública, após a condenação provisória em segundo grau, por crime de grave repercussão social, considerando a pena em concreto aplicada ao réu, pode ficar em risco caso o acusado continue solto, como regra, permitindo uma prisão preventiva qualificada. A noção de ordem pública é um tanto subjetiva, mas diante da condenação a uma pena de prisão, por tribunal, a prisão preventiva não pode ser considerada absurda. Desproporcional é a regra exigir o trânsito em julgado para que seja entendida como constitucional a prisão após uma condenação qualificada, em segundo grau, por pelo menos dois magistrados dentre o mais experientes do país.

Nesse ponto, a prisão preventiva em questão não afasta a aplicação ou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, pois o acórdão, ainda que recorrível pelas vias extremas dos apelos especial e extraordinário, é uma decisão proferida pela autoridade competente, sendo obrigatoriamente escrito e fundamentado, proferido no curso do processo.

É pressuposto do sistema jurídico que os juízes sejam prudentes e conhecedores das leis, e são eles os responsáveis pelo julgamento dos comportamentos humanos diante dos valores sociais positivados, as normas morais encarnadas em leis estatais.

Mesmo que os juízes falhem, alguém está incumbido de errar humanamente por último, e no que se refere à matéria de fato essa competência é do tribunal de segundo grau, como regra.

Evidentemente, o acusado condenado em segundo grau ainda pode ajuizar habeas corpus com pedido de liminar para que o tribunal superior, que tem competência para reformar a decisão condenatória, suspenda excepcionalmente aquela ordem de prisão preventiva.

Finalmente, a prisão preventiva qualificada pelo juízo condenatório de segundo grau ainda promove uma concretização do princípio da igualdade, passando a atingir as pessoas economicamente abastadas, condenadas criminalmente em segundo grau, do mesmo modo como já ocorria com os menos favorecidos, patrocinados normalmente por defensores dativos ou pela defensoria pública, que normalmente não promovem recursos apenas para ganhar tempo, expediente processual que é comum no caso de acusados com boas condições financeiras, interpondo recursos meramente formais.

A forma da lei é um momento de sua efetivação, em sua positivação, e o outro momento é o da aplicação da forma ao caso, dando-lhe conteúdo, ou seja, tipicidade legal concreta, pela decisão.

O fato é que o mundo jurídico, desde Cristo, vem passando por uma efetivação do Direito, em detrimento da aparência formal, e os embates teóricos sobre a Justiça são corolários da natureza humana, decaída e contraditória, carnal e espiritual.

A páscoa israelense significou a libertação da escravidão estatal, a saída do Egito, com a independência do povo judeu diante do império da época.

Com Cristo, a libertação, que os judeus esperavam fosse do império romano, foi do império da forma, da libertação da carne morta sem conteúdo, libertação da lei formal. A letra matou, o Espírito vivificou.

A tradição egípcia foi superada quando Moisés liderou o povo, sob o comando de Deus, para a saída do Egito.

A tradição judaica foi superada quando Jesus Cristo permitiu-se matar pelas autoridades judaicas e romanas. Mas essa libertação da forma ainda está em curso.

Temo que a tradição ocidental esteja novamente equivocada, desde Constantino, quando o joio passou a ser misturado com o trigo de forma a desviar a Ciência do caminho correto, criando uma dualidade, uma esquizofrenia social com Igreja (comunidade) de um lado e Estado de outro.

A tradição correta seria um caminho que passaria por São Paulo, Espinoza, Hegel e David Bohm, tradição esta que mantém o monismo espiritual e social, a unidade da natureza.

Moisés encontrou uma tradição científica equivocada.

Jesus Cristo encontrou uma tradição científica equivocada.

O princípio da incerteza é mesmo uma verdade científica? A decisão de Solvay de 1927, quando o princípio da incerteza foi estabelecido como dogma científico, foi a mais acertada?

E se a tradição hoje também estiver equivocada, seja a teológica, seja a filosófica, ou a científica?

Penso que Hegel não foi compreendido, como o próprio Jesus Cristo não foi bem entendido quanto ao que seria seu Reino. Seu Reino é o da Verdade, da Justiça, do Direito, da Ciência, quando Deus, a razão, o Logos, habita nos homens, quando a humanidade se harmoniza com a Ordem cósmica, em que pese a redundância da expressão. Essa é a mensagem da Páscoa. Deus, Onipresente, habita no homem (ou pode habitar), e quando isso ocorre, o Reino de Deus é atual, o Espírito se realiza e se faz Presente.

A Páscoa é a passagem espiritual para o Reino de Deus, em que a Justiça se torna Presente, na Parusia. Essa é a boa nova, o Evangelho de Jesus, a libertação da alma de sua prisão formal/material, para sua salvação, e também a libertação da lei humana de sua forma irracional.

Quando o inimigo habita na carne, age a besta, que muita vezes deve ser colocada na jaula, digo, atrás das grades. Isso é a prisão, a manutenção do animal humano em restrição de liberdade, para que possa ocorrer o arrependimento, a mudança de visão de mundo e de atitude, com o nascimento de cima, do Espírito, de modo a transformar a besta em homem, um ser de razão, de pensamento coletivo. Aliás, essa é a função do Direito Penal, provocar o arrependimento, a mudança de perspectiva e de comportamento, do criminoso e da sociedade potencialmente delituosa, mostrando a necessidade de preservação da Vida em sua Plenitude, pois caso Esta não seja voluntariamente respeitada, o Juízo será implacável, como a natureza vem nos mostrando nos últimos tempos. Não há força maior do que a Vida, e a humanidade irá respeitá-la, por bem ou …

O Reino de Deus está cada vez mais próximo. Se era iminente há dois mil anos, muito mais agora que a nação de Israel foi restaurada…

Este breve escrito, procurando um espírito de Justiça, tenta demonstrar uma parte da realização do Espírito, pelo Logos, na história humana, fazendo uma analogia com o caso brasileiro recente. Quanto ao mais, fica aberta a questão da transição da tradição e da Tradição para reflexão.

Desejo a Todos a Paz de Cristo, além de atenção e reflexão/estudo, ou vigília e oração!